Questo articolo è uscito sul mensile il Lametino (n. 232) il 25 marzo 2017.

Dopo l’approvazione del Senato, il ddl Gelli riceve l’ok definitivo dalla Camera

Non è sempre facile, e soprattutto per il Legislatore, adottare misure che vadano bene alla totalità dei consociati. Tale complessità si acuisce, in particolar modo, quando è necessario operare un difficilissimo bilanciamento di interessi: tutelare da un lato (anche se indirettamente) il diritto alla salute ed alle buone cure dei cittadini, e garantire dall’altro una certa protezione ai medici in relazione alla loro attività professionale, soprattutto considerando il numero di processi relativi alla c.d. responsabilità medica.

È opportuno premettere, innanzitutto, che l’attività del medico costituisce a livello giuridico una speciesobbligatoria definita quale “obbligazione di mezzi”: è compito del medico, infatti, adoperarsi per salvare la vita o migliorare la salute del paziente, attenendosi ad ogni buona e riconosciuta pratica medica; ciò non garantisce, tuttavia, che l’esito delle cure sarà senza dubbio positivo. Queste eventualità, quindi, non danno luogo ad alcuna responsabilità: la responsabilità del medico si configura quando la prestazione medica è errata o, detto in sostanza, quando il medico sbaglia ad operare. L’ambito in esame, dal 2012, era regolato dal decreto legge 158/2012, convertito nella legge 189/2012, conosciuto come “legge Balduzzi”, dal nome dell’ex ministro della Salute.

La normativa sopra menzionata introduceva, sul piano penale, una scriminante per i medici che riuscivano a dimostrare di aver recato danno al paziente con “colpa lieve”, cioè dimostravano che si erano in ogni caso attenuti alle c.d. linee guida ed alle buone pratiche riconosciute dalla comunità medico-scientifica a livello internazionale. Potevano quindi essere considerati “responsabili” soltanto previo accertamento di dolo o colpa grave, quando ciò era accertato “al di là di ogni ragionevole dubbio”. In ambito civile, poi, per ottenere il risarcimento del danno, era compito del paziente danneggiato dare la prova tanto del nesso causale (inteso quale collegamento causale tra condotta del medico e danno sofferto) e del cagionarsi del danno a causa del dolo o colpa grave del medico, in base al criterio, meno gravoso sul piano probatorio rispetto alla materia penale, del “più probabile che non”. Dall’interpretazione di questa normativa, caratterizzata dalla particolare difficoltà nel distinguere di volta in volta se l’operato del medico dovesse qualificarsi come colpa grave oppure come colpa lieve, discendeva un numero elevatissimo di giudizi per responsabilità medica ed un eccesso di medicina preventiva cui erano sottoposti i pazienti: da ciò, un notevole aumento della spesa dello Stato.

Arginare questo fenomeno e meglio bilanciare gli interessi in gioco, questo l’intento della nuova legge, che opera diverse e rilevanti modifiche normative. Sul piano penale, in primo luogo, viene abolito ogni riferimento alla colpa lieve, determinando che, ex. art. 6 legge Gelli, “è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”: la posizione del medico viene quindi alleggerita, essendo questi imputabile di omicidio colposo o lesioni personali; in tutti gli altri casi, verrà sollevato da qualsiasi responsabilità qualora dimostri di aver rispettato le linee guida pubblicate dall’Istituto Superiore di Sanità. Attraverso queste misure, dunque, il Legislatore prova ad alleggerire la spesa sanitaria contenendo gli eccessi di medicina preventiva.

In sede civile, in secondo luogo, aumentano le tutele del danneggiato al fine di ottenere il risarcimento danni: è istituito un sistema di “doppio binario” tra struttura ospedaliera e medico, oltre all’obbligo per le strutture stesse di stipulare una copertura assicurativa, affinché il danneggiato possa agire direttamente contro di esse. La responsabilità civile del medico diventa extracontrattuale: spetterà quindi al paziente che ritiene di aver subito il danno dimostrare che la colpa è del medico che l’ha curato. Per la struttura ospedaliera, invece, la responsabilità civile resta di tipo contrattuale, quindi sarà questa a dover dimostrare di non avere responsabilità.

Se nel primo caso l’onere della prova spetta al paziente, nel secondo è dell’ospedale o della Azienda Sanitaria Locale: in tal modo il paziente che vuole ottenere un risarcimento è incentivato a rifarsi prima sul soggetto economicamente più solido, ovvero la struttura pubblica. Per il medico privato, invece, rimane ferma la responsabilità di tipo contrattuale, dato il diverso tipo di contratto (avente natura privatistica e non a carattere contrattuale c.d. “sociale”) che questi stipula con il paziente. Viene istituito, infine, un Fondo di Garanzia ad hoc per i soggetti danneggiati da responsabilità medica, finalizzato a risarcire i danni cagionati, nei casi in cui gli importi eccedano i massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura sanitaria o dal medico.

Paolo Leone